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Cassazione Civile, Sez. II (Sent.), 08.01.2013, n. 258: E' nullo il contratto di appalto per eseguire opere abusive e la nullità può essere rilevata d'ufficio quando l'appaltatore chiede il pagamento

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Presidente Dott. Felicetti Francesco, Relatore Dott. Bertuzzi Mario

E' nullo per illiceità dell'oggetto il contratto di appalto per l'esecuzione di opere abusive. In materia di rilevazione della predetta nullità, l'art. 1421 cod. civ. conferisce al giudice il potere dovere di rilevarla d'ufficio, coordinandola con il principio della domanda ed il principio dispositivo.

Sotto il primo profilo, la nullità è correttamente rilevata a fronte della domanda dell'appaltatore diretta ad ottenere l'esecuzione da parte dei committenti della loro obbligazione di pagamento del prezzo delle opere eseguite. Infatti nel caso in cui la parte chieda l'adempimento, la validità del contratto rappresenta un elemento costitutivo della domanda.

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 755 del 9 febbraio 2006 la Corte di appello di Roma rigettò l'appello proposto da M.M. per la riforma della pronuncia con cui il Tribunale di Roma aveva respinto la sua domanda diretta ad ottenere la condanna di C.G. e P. A. al pagamento della soma di L. 55.000.000, quale corrispettivo dovuto per i lavori edili eseguiti sull'immobile di proprietà dei convenuti in località (...).

In particolare, la Corte romana confermò la statuizione del primo giudice che aveva respinto la domanda in ragione della rilevata nullità del contratto di appalto, in quanto concernente l'esecuzione di opere senza la prescritta concessione edilizia, rigettando anche la domanda di pagamento dei lavori che non avrebbero richiesto la concessione, rilevando che il contratto, attesa l'unitarietà del complesso edilizio realizzato, era unico.

Per la cassazione di questa decisione, con atto notificato il 10 novembre 2006, ricorre M.M., affidandosi a due motivi.

P.C.A., C.E. e C.G., quali eredi di C.G., resistono con controricorso e propongono ricorso incidentale condizionato, affidato ad un unico motivo, cui il ricorrente in via principale ha replicato con controricorso.

I controricorrenti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

Il primo motivo del ricorso principale proposto dal M., che denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1421 e 2697 cod. civ. e artt. 61 e 62 cod. proc. civ., ed omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sostiene che la decisione impugnata è erronea per avere dichiarato la nullità del contratto di appalto sulla base di un presupposto di fatto mancanza della concessione edilizia - non emerso in modo certo, essendo stato riferito dal solo consulente tecnico d'ufficio, e che e avrebbe dovuto essere oggetto di onere probatorio da parte dei convenuti, che non solo non lo hanno dimostrato ma lo hanno altresì contestato attraverso le osservazioni del proprio consulente tecnico di parte, che aveva criticato l'affermazione del consulente d'ufficio secondo cui i lavori, essendo abusivi, erano soggetti ad un costo maggiore.

L'avere la Corte distrettuale fondato il proprio accertamento su quanto riferito dal consulente d'ufficio ha finito per snaturare la stessa funzione della consulenza tecnica, che non può svolgere un ruolo sostitutivo all'onere della prova gravante sulle parti e che può avere una funzione di accertamento dei fatti solo nel caso in cui esso richieda determinate cognizioni tecniche.

Nel caso di specie, si aggiunge, l'affermazione del consulente tecnico era inoltre estranea all'oggetto dei quesiti che gli erano stati rivolti, non essendo mai stato chiesto all'ausiliario di verificare se la costruzione fosse o meno abusiva.

Il motivo va respinto.

Va esaminata per prima, per ragioni logico-giuridiche, la questione che investe la legittima acquisizione agli atti del giudizio del dato conoscitivo che le opere eseguite dall'impresa erano prive di concessione edilizia, sulla cui veridicità invero non si può seriamente dubitare, non essendo stata contrastata da alcun valido argomento da nessuna delle parti.

Sostiene sul punto il ricorso che tale notizia è stata illegittimamente riportata dal consulente tecnico d'ufficio e quindi, tramite il deposito della sua relazione, acquisita agli atti del giudizio, in quanto al consulente non era mai stato chiesto di accertare tale fatto, se vale a dire le opere appaltate fossero state autorizzate da concessione edilizia ovvero fossero abusive.

La censura non merita accoglimento, trovando smentita dall'esame degli atti di causa, così come riportati dalla sentenza impugnata e dallo stesso ricorso.

Da essi infatti si rileva che il consulente tecnico d'ufficio era stato incaricato di accertare il costo dei lavori eseguiti dall'impresa e che lo stesso, nello svolgimento di tale incarico, ha ritenuto necessario, nell'esercizio della discrezionalità tecnica che gli va riconosciuta, acquisire tale informazione perchè considerata rilevante ai fini della quantificazione del corrispettivo dovuto dai committenti, sul presupposto che i lavori edilizi abusivi sono di regola più onerosi in quanto, dovendo sfuggire ai controlli dell'Autorità, vengono per lo più svolti in orari giornalieri o in periodi dell'anno in cui si presume che tali verifiche siano meno intense o non vengano svolte.

Non può dirsi pertanto che il fatto rappresentato dal consulente era estraneo all'incarico assegnatogli, essendovi comunque un rapporto di stretta inerenza tra la relativa indagine e l'accertamento che egli era chiamato a svolgere. La circostanza che l'opera fosse abusiva è stata quindi riferita dal consulente tecnico nell'ambito oggettivo dell'incarico affidatogli.

Nè può sostenersi che la rilevanza di tale dato doveva rimanere circoscritta nell'ambito stretto delle finalità per cui era stata raccolto, atteso che, mediante il suo deposito, la relazione del consulente viene acquisita nel processo, con l'effetto che i dati in essa rappresentati possono essere utilizzati dalle parti a sostegno delle loro domande e difese ed essere apprezzati dal giudice, a prescindere dalla particolare valutazione degli stessi effettuata dall'ausiliario.

Deve pertanto ritenersi che il dato relativo alla mancanza di concessione edilizia delle opere eseguite dall'appaltatore abbia trovato, sia pure attraverso la consulenza tecnica d'ufficio, legittimo ingresso agli atti del processo.

Tanto precisato, la statuizione impugnata, che ha dichiarato la nullità del contratto per illiceità dell'oggetto, in quanto concernente l'esecuzione di opere edilizie abusive, appare conforme ai principi processuali in materia di rilevazione della nullità del contratto, sintetizzabili nell'affermazione che l'applicazione della disposizione posta dall'art. 1421 cod. civ., laddove conferisce al giudice il potere dovere di rilevare d'ufficio la nullità, deve essere coordinata con il principio della domanda ed il principio dispositivo (Cass. n. 15093 del 2009; Cass. n. 435 del 2003; Cass. n. 5276 del 1993; Cass. n. 2413 del 1981).

Sotto il primo profilo, la nullità è stata correttamente rilevata a fronte della domanda dell'appaltatore diretta ad ottenere l'esecuzione da parte dei committenti della loro obbligazione di pagamento del prezzo delle opere eseguite. Ed invero in giurisprudenza non si è mai dubitato che il principio della rilevazione d'ufficio della nullità del contratto operi nel caso in cui la parte chieda l'adempimento, rappresentando in questo caso la validità del contratto un elemento costitutivo della domanda (Cass. n. 9395 del 2011; Cass. n. 27088 del 2007; Cass. S.U. n. 21095 del 2004).

Al riguardo il ricorso deduce che il fatto che costituiva la causa di nullità del contratto non era mai stato eccepito da alcuna delle parti, ma anzi era stato anche contestato dai convenuti. L'argomento non può essere accolto, in quanto contrasta con il principio della rilevazione di ufficio della nullità, il quale significa appunto questo, che il giudice può dichiarare di propria iniziativa la nullità del contratto a prescindere dall'attività assertiva delle parti (Cass. n. 6003 del 2006; Cass. S.U. n. 21095 del 2004).

Principio che, merita aggiungere, trova la sua fondamentale ratio nel principio di legalità, una volta considerato che, come chiarito da questa Corte anche in una arresto recente (Cass. n. 14828 del 2012), la previsione di una nullità esprime la sanzione dell'ordinamento verso un assetto negoziale che contrasta con i propri valori ed il conseguente rifiuto da parte dello stesso di fornire tutela giuridica a pretese che trovano causa in attività, quale quella per cui è causa, vietate dalla legge, o comunque configgenti con i principi posti dalle norme giuridiche.

La statuizione impugnata appare altresì rispettare il principio dispositivo che regola il processo civile, il quale, anche nella subiecta materia, perpetua il divieto di iniziative inquisitorie, impedendo al giudice di svolgere d'ufficio indagini dirette ad accertare eventuali nullità del contratto, ma non gli vieta di rilevare la nullità sulla base di fatti allegati e provati dalle parti o che comunque emergono dagli atti (Cass. S.U. n. 14828 del 2012; Cass. n. 5276 del 1993).

Nella specie la decisione impugnata si sottrae a censura per avere la Corte distrettuale dichiarato la nullità del contratto in forza di elementi di fatto rappresentati nella consulenza tecnica d'ufficio.

Nessuna rilevanza può quindi essere riconosciuta al fatto che la causa di nullità dichiarata non fosse, per così dire, intrinseca all'atto contrattuale, rilevabile in forza del suo stesso contenuto, ma dipendesse da una circostanza ad esso estranea, quale è appunto la mancanza di concessione edilizia delle opere appaltate, atteso che essa, come detto, era stata legittimamente acquisita agli atti del giudizio.

Il primo motivo di ricorso va pertanto respinto.

Il secondo motivo di ricorso denunzia omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio e falsa applicazione dell'art. 1367 cod. civ., censurando la sentenza impugnata per avere disatteso anche la domanda di pagamento dei lavori che non richiedevano concessione edilizia sulla base della mera asserzione che il complesso edilizio realizzato era unitario, senza considerare che dalla stessa relazione tecnica risultava la stipulazione di due diversi contratti, il primo avente ad oggetto lavori di restauro e manutenzione ed il secondo l'ampliamento dell'immobile.

La declaratoria di nullità avrebbe pertanto dovuto avere per oggetto esclusivamente il secondo, non anche il primo, il quale riguardava interventi restaurativi e di completamento specificatamente indicati in un elenco dal primo consulente tecnico d'ufficio e per i quali, ai sensi delle norme urbanistiche, non era necessaria alcuna concessione edilizia.

Il motivo va respinto.

Le censure avanzate appaiono in gran parte inammissibili in quanto fondate su una prospettazione della vicenda dedotta in giudizio, che si assume avrebbe originato due distinti contratti di appalto, non solo nuova, avendo la parte nei gradi di merito sempre prospettato, per quanto risulta dagli atti, l'esistenza di un unico contratto, ma che, implicando nuovi accertamenti di fatto, non può essere dedotta in sede di giudizio di legittimità, non essendo consentito a questa Corte procedere in tal senso.

Il mezzo è anche infondato avendo il giudice di merito motivato il rigetto della domanda dell'appaltatore di limitare la liquidazione del corrispettivo alle opere eseguite che non necessitavano di concessione edilizia sulla base del rilievo che il complesso edilizio realizzato era unico, ragione che deve ritenersi sufficiente a sostenere la relativa statuizione di rigetto, discendendo chiaramente da essa che la nullità del contratto aveva colpito l'intera prestazione eseguita dall'appaltatore, senza possibilità di distinzioni e frammentazioni in relazione ai singoli lavori.

La censura sul punto relativo all'accertamento dell'unitarietà dell'opera appaltata appare inoltre generica, non essendo sostenuta da elementi di fatto desunti dal materiale probatorio acquisito in grado di inficiarne l'esattezza.

Il ricorso principale va pertanto respinto.

Il ricorso incidentale, espressamente proposto in via condizionata, si dichiara assorbito.

Le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, vanno poste, per il principio di soccombenza, a carico del ricorrente.

P.Q.M.

riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale; condanna M.M. al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in Euro 3.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori di legge.

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